Whatsapp como prueba en juicio y postura de la AGPD

uriosamente, siempre que se plantea una duda en un procedimiento, termina por surgir esa misma duda en otro, de manera que no queda otra que intentar resosolverla de cara a asegurar, en la medida de lo posible un feliz resultado en ambos.

A lo largo de las dos últimas semanas esa duda se nos ha planteado respecto de la aportación, como prueba, de capturas de Whatsapp altamente reveladoras. Y por si no fuera poco que el Tribunal Supremo apenas deshace las dudas respecto de este tipo de pruebas, salvo por lo que se refiere a la legitimidad de su obtención y poco más, también se plantean problemas respecto del "iter" que ha seguido el mensaje para su obtención.

Me explico:

.- Imagina que tu cliente te hace llegar una captura de Whatsapp que "recala" en su móvil por remisión de uno de los partícipes en esa conversación. Pero, a fín de cuentas, tu cliente es un tercero que no ha participado en dicha conversación, luego no tienes muy claro si presentar esa prueba supondría meter a tu cliente en un lío con la Agencia Española de Protección de Datos. ¿Podrían las partes de esa conversación presentar denuncia ante la AGPD por incumplimient de la LOPD?

Pues ... por poder, podrían. Pero esa denuncia contra tu cliente no daría lugar a sanción ninguna, porque no ha cometido infracción alguna, a decir de la Agencia en respuesta a una consulta que le he realizado esta semana sobre el particular.

Los requisitos que la captura de Whatsapp debe cumplir para obtener la bendición de la AGPD son:

1.- Ha de obtenerse de forma lícita: Es decir, que te la haya hecho llegar una de las partes intervinientes en la conversación original. A sensu contrario, la obtención ilícita se produciría cuando se ha "hackeado" de alguna forma uno de los teléfonos receptores, o se ha grabado la conversación sin conocimiento-consentimiento de los intervinientes.

2.- La captura en cuestión se utiliza exclusivamente como prueba dentro de un pocedimiento: Su único fín es de hacer prueba en el marco de un procedimiento abierto, y de ahi no sale en ningún momento. Si la captura se cuelga en redes sociales, por ejemplo, ya tenemos un ilícito en marcha.

Resuelta ya esta duda, la siguente se plantea respecto de la "operatividad" de la prueba, porque la parte a quien perjudica, a buen seguro, la impugnará, lo que supondrá el desplazamiento de la carga de prueba y te obligará a demostrar que esa captura se corresponde con una conversación "real":

.- Hay que reconocer que se trata de una prueba "diabólica", porque deberás contar con los terminales emisor-receptor de la conversación y someterlos a una pericial informática o, en su caso, a cotejo y comprobación en la Notaría de tu elección, a fín de que "alguien" de fe de que la captura que presentas como prueba existe y se corresponde fielmente con la conversación original.

.- Por otro lado es conveniente, a la hora de aportar la captura, presentar también su transcripción, que deberá realizarse, en román paladino, al pie de la letra, incluyendo los signos, faltas de ortografía, abreviaturas y demás que consten en la conversación, tal y como se prdujo entre los intervinientes, sin mover o rectificar una sola coma.

De todas formas, no siempre es posible verificar una captura de Whatsapp, porque no resulta extraño que una de las partes (sobre todo si hablamos de procedimientos penales abiertos a consecuencia de un delito de lesiones) elimine las conversaciones en cuanto sepa que va a tener que declarar como testigo al respecto, y se deje llevar por el pánico a represalias del investigado contra su persona (no olvidemos que Whatsapp no graba conversaciones: se limita a "llevarlas". Y aunque puede quedar resto en el terminal de la manipulación-eliminación de la conversación, no resulta fácil llegar a buen puerto).

Aún queda mucho camino para resolver este tipo de cuestiones, porque parece que la realidad siempre va por delante de la Ley, y los profesionales del Derecho nos vemos abocados a "rezar" cuando presentamos este tipo de pruebas y confiar en que, cuando menos, puedan resultar eficaces al menos como indicio.

Tampoco estaría de más que la Ley garantizase a estos testigos a los que vence el miedo, su protección íntegra respecto de posibles represalias concediendo, por ejemplo, órdenes de alejamiento (cosa que, hoy por hoy, ningún profesional del Derecho podemos garantizar a los testigos, con las consecuencias que de ello se derivan)